Как доказать, что нарушитель использовал модификацию кода?

Одним из наиболее интересных для владельца ПО способов защиты его прав является привлечение нарушителя к гражданско-правовой ответственности, которая осуществляется арбитражными судами (если истец и ответчик — юридические лица или индивидуальные предприниматели) и судами общей юрисдикции (если любая из сторон спора — физическое лицо). Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 26 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее — ГПК РФ) Московский городской суд рассматривает дела о защите авторских прав на ПО за нарушения, допущенные в сети Интернет, если им были приняты предварительные обеспечительные меры (например, запрет на реализацию ПО до окончания судебного разбирательства). Данная новелла российского законодательства в ряде случаев является оптимальным способом привлечения нарушителя к ответственности на территории России.

В рамках одного из дел № 3-215/2017 компания «Сони Интерэктив Интертейнмент Юроп Лимитед» обратилась в Московский городской суд с требованиями запретить ответчикам создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование программ для ЭВМ в интернете. Несмотря на то, что ответчиками были иностранные компании, общее правило подсудности — спор рассматривается судом по месту нахождения ответчика — не действовало в силу части 3 статьи 26 ГПК РФ. Московский городской суд рассмотрел данное дело, поскольку определением суда были наложены предварительные обеспечительные меры, направленные на прекращение дальнейшего использования ответчиками спорных программ в интернете. В результате требования истца были удовлетворены в полном объеме решением Мосгорсуда от 19 мая 2017 года. Данное дело интересно еще и тем, что факт нарушения прав на программу для ЭВМ был доказан в отсутствие ее регистрации. Это стало возможно в том числе благодаря тому, что ответчики осуществили полное копирование чужой программы, а не ее модификацию, поэтому сравнение исходного кода программ не потребовалось.

При обнаружении контрафактного программного обеспечения целесообразно зафиксировать факт приобретения ПО с помощью нотариуса (нотариальный протокол осмотра доказательств), поскольку в противном случае ответчик может утверждать, что осуществлял использование иной версии программного обеспечения, а в документах на реализацию ПО индивидуальный номер материального носителя обычно не указывается. Нотариус сможет засвидетельствовать факт продажи программы для ЭВМ (в том числе при распространении ПО через интернет), а также в случае необходимости провести опечатывание материального носителя с контрафактной программой для дальнейшей передачи его в суд.

Другим способом получения контрафактного ПО является выемка технических устройств, производимая органами внутренних дел в рамках дознания или следственных действий. В этом случае необходимые для назначения судебной экспертизы материалы будут получены по запросу суда, направленному в органы полиции. В случае вынесения обвинительного приговора суда по статье 146 УК РФ факт использования чужой программы считается установленным и не требует доказывания в рамках гражданского или арбитражного дела.

Данный способ защиты своих прав был использован компанией «Аутодеск, Инк.» (США), являющейся правообладателем известных программных продуктов AutoCAD различных версий. Компьютеры с контрафактным программным обеспечением были изъяты правоохранительными органами в рамках уголовного дела, которое завершилось привлечением нарушителя к ответственности. Впоследствии правообладатель обратился в арбитражный суд и взыскал с ответчика компенсацию в размере 933 329,14 рублей (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2017 года по делу № А42-7343/2016).

Дополнительной трудностью в делах о незаконном использовании программного обеспечения является получение истцом исходного кода контрафактного ПО. Ввиду того, что правовой охране подлежит не внешний вид ПО, а его код, для установления наличия / отсутствия нарушения потребуется сравнение исходных кодов обеих программ. Следовательно, в отношении не зарегистрированного контрафактного ПО потребуется его декомпиляция (воссоздание исходного кода).

Большинство нарушений прав на программы для ЭВМ можно условно разделить на два вида: производство / распространение нелегальных («пиратских») копий чужих программ и незаконная модификация чужих программ, когда в чужие программы вносятся изменения и получившееся ПО выдается нарушителем за свое.

Правообладатели часто задаются вопросом о том, какой процент исходного кода по законодательству должен быть изменен, чтобы нельзя было установить факт нарушения прав на ПО. Действующее законодательство не дает (и не могло бы дать) точный ответ на этот вопрос, поскольку для установления факта нарушения авторских прав на ПО имеют значение несколько обстоятельств.

Для выяснения вопроса о незаконной модификации программы для ЭВМ требуются специальные знания, поэтому по данной категории споров суды назначают судебные компьютерно-технические экспертизы. Для проведения экспертизы суд приобщает полученный из Роспатента листинг зарегистрированной программы правообладателя, а также исходный код программы ответчика. Если правообладатель может представить только саму программу (без исходного кода), то экспертное учреждение должно иметь возможность провести декомпиляцию программы ответчика.

Как правило, компьютерно-техническая экспертиза проводится в несколько этапов. В рамках этапа статического анализа эксперт выделяет из исходного кода элементный состав программы и ее структуру. Этап сравнительного анализа представляет собой визуальное поочередное сопоставление исходных кодов программ с целью обнаружения участков кода, совпадающих по количеству и качественному элементному составу, а 

По действующему законодательству под модификацией (переработкой) программы[1] понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации. Факт модификации ПО устанавливается в заключении судебной экспертизы на основании сравнения исходных кодов обеих программ.

Выделяют несколько признаков, позволяющих отграничить модификацию программы от создания самостоятельного объекта авторских прав:

Для установления факта модификации программы обычно достаточно обнаружить повторение значительных фрагментов исходного кода первоначально созданного ПО. При этом может иметь значение, какие фрагменты исходного кода повторяются. Например, если в более поздней программе были повторены широко применяемые (общеупотребимые в данной сфере) фрагменты исходного кода, которые отвечают за стандартные известные компьютерные операции, то подобные действия могут не признаваться нарушениями. В таких ситуациях ответчик должен будет подтвердить, что указанные повторяемые фрагменты не были разработаны истцом (например, были выложены в Интернет для всеобщего использования задолго до создания ПО истца) и, следовательно, нарушения прав истца отсутствуют.

Использование разных языков программирования в сравниваемых ПО усложняет обнаружение совпадающих частей исходного кода. Однако даже в таких случаях возможно установить факт использования первого ПО, если имеются другие признаки модификации.