Workshop: подразумеваемая лицензия

Суд по интеллектуальным правам смягчил свою прежнюю позицию относительно случаев демонстрации в аудиовизуальных произведениях чужих персонажей. Он признал, что такие действия не всегда нарушают исключительные авторские права. Случайное использование в кадре персонажей находится за рамками исключительного права.

Арина Ворожевич

Партнер, д.ю.н.

Получить консультацию

Что просил и доказывал

Истец предъявил к ответчику иск о взыскании компенсации в размере 470 тыс. руб. (по 10 тыс. за каждое нарушение) за незаконное использование 47 фотографических произведений. Он исходил из того, что не давал ответчику прав на воспроизведение и доведение до всеобщего сведения фотографических произведений.

Позиция ответчика:

• размер компенсации, если суд установит факт нарушения, необходимо снизить ниже низшего предела;
• 8 из 47 спорных фотографий не имеют творческой ценности, так как фиксируют внешний вид оборудования, поэтому не могут защищаться нормами об охране ИС;
• в отношении спорных фотографий произошло исчерпание права, поэтому действия ответчика были правомерные.

Суды трех инстанций признали требования истца подлежащими удовлетворению в полном объеме, а аргументы ответчика — несостоятельными.

Почему проиграл ответчик

По мнению СИП РФ, ответчику не удалось доказать необходимость снижения компенсации. Суд исходил из следующего. Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении от 13.12.2016 № 28-П, допускается снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного ст. 1301, 1311 и 1515 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика, если:

• убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком;
• правонарушение совершено ответчиком впервые;
• использование объектов ИС, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Таким образом, снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено КС РФ одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания соответствия которым возлагается именно на ответчика. При этом суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе, обосновывая такое снижение лишь принципами разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана доказать необходимость применения судом такой меры. Снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, является экстраординарной мерой, должно быть мотивировано судом и обязательно подтверждено соответствующими доказательствами (п. 21 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2017), утвержденного Президиумом ВС РФ 12.07.2017). Аналогичный правовой подход изложен в определении ВС РФ от 25.04.2017 № 305-ЭС16-13233. В рассматриваемом же деле истец не представил соответствующих доказательств.

Не поддержали суды и тезис ответчика о том, что 8 из 47 спорных фотографий не имеют творческой ценности, так как фиксируют внешний вид оборудования. Как отметил СИП, пока не доказано иное, РИД предполагаются созданными творческим трудом. Само по себе отсутствие новизны, уникальности или оригинальности РИД не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. Действующее законодательство устанавливает презумпцию наличия творческого начала при создании объекта авторского права, которая может быть опровергнута при рассмотрении конкретного дела применительно к соответствующему произведению.

Под творческой деятельностью фотографа при этом следует понимать действия по созданию РИД: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, установка выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, проявление фотопленки и фотографий для пленочных фотоаппаратов, обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ для цифровых фотоаппаратов. Соответственно, процесс создания любой фотографии или видеозаписи обладает признаками творческой деятельности, представляющей собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности.

Ответчик не представил доказательств в опровержение презумпции творческого характера фотографических произведений, созданных истцом.

В отношении аргумента ответчика о необходимости применения в настоящем деле принципа исчерпания исключительного права СИП отметил следующее. В соответствии со ст. 1272 ГК РФ, если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного ст. 1293 настоящего Кодекса.

Данный принцип предусматривает возможность участия в гражданском обороте именно экземпляра произведения, правомерно введенного в этот оборот, без дальнейшего согласия правообладателя, не наделяя участников гражданского оборота правом по своему усмотрению использовать сам РИД, а не его экземпляр на материальном носителе, без выплаты вознаграждения правообладателю. В рассматриваемом деле спорные объекты не были правомерно введены в оборот самим правообладателем посредством их опубликования. Сама по себе фактическая передача истцом спорных фотографических произведений ответчику не означает автоматического возникновения у последнего права использования объектов ИС и выполнение ответчиком требований закона при использовании произведений.

Необходимо констатировать, что ответчик выбрал неправильные аргументы для обоснования своей позиции, не учел актуальную судебную практику:

• в настоящее время суды исходят из необходимости минимального творческого уровня для признания объекта авторских прав. Фотографические произведения, созданные фотографами (а не, например, камерами ГИБДД) признаются объектами авторских прав вне зависимости от их художественной ценности, уникальности и т. п. Поэтому ответчику не стоило рассчитывать на согласие суда с тем, что на восемь фотографий не возникло авторских прав;
• ответчик не только воспроизвел фотографические произведения, но и довел их до всеобщего сведения. Подобные его действия в любом случае не могут подпадать под ст. 1272 ГК РФ, установившую институт исчерпания права. Данная норма допускает последующее распространение оригинала или экземпляров оригинального опубликованного произведения. При этом, как справедливо отметил СИП, речь идет только про опубликованные произведения;
• чтобы добиться снижения компенсации ниже низшего предела, ответчику нужно продемонстрировать наличие исключительных обстоятельств, что в данном деле объективно не было сделано.

Как можно было выиграть

Ответчику следовало доказать, что у него была подразумеваемая лицензия на использование фотографических произведений, а истец, предъявив иск, действовал недобросовестно.

Позиция ответчика:

• Между ответчиком и истцом фактически (путем обмена электронными письмами в порядке, предусмотренном ст. 434 ГК РФ) заключен договор авторского заказа, предметом которого являлись фотографии блюд для размещения в меню ответчика, цена по договору составила 20 тыс. руб.
• В соответствии со ст. 1229 ГК РФ для законного использования фотографий достаточно согласия предпринимателя на такое использование; предприниматель знал, каким способом общество намерено использовать спорные фотографии, и лично дал обществу доступ к этим фотографиям, не пытаясь уточнить иные вопросы (недостатки фотографий, режим их использования), не указывал на недопустимость использования фотографий.
• Переписка свидетельствует о том, что истец в конечном итоге был согласен передать ответчику фотографии за указанную цену, которая и была ему уплачена с процентами, предусмотренными ст. 395 ГК РФ.
• Ст. 1233 ГК РФ допускает разные способы распоряжения исключительным правом, а не только лицензионный договор, как на то указывает истец, а неправильное применение судом апелляционной инстанции ст. 1296 ГК РФ не повлекло принятия неправильного решения.

Суды трех инстанций поддержали позицию ответчика.

Аргументы СИП:

• Из электронной переписки сторон следует, что ответчик заказал услуги истца по съемке блюд для меню ресторана с обработкой фото на белом фоне для меню и с этой целью запросил стоимость заказанных работ. Определив стоимость работ, стороны выбрали время и место съемки – ресторан ответчика «Мачо Пикчо».
• Отсутствие договора как единого письменного документа не свидетельствует об отсутствии между сторонами обязательственных правоотношений, поскольку между ними сложились фактические обязательственные отношения авторского заказа (договор подрядного типа) – заказ ответчиком у истца фотографий, и их создание истцом по заказу ответчика. Также суды указали, что из переписки сторон усматривается, что первоначально определенное вознаграждение составило 20 тыс. руб.
• Истец предоставил ответчику ссылку для скачивания фотографий с веб-хостинга, что свидетельствует о согласии истца на использование ответчиком фотографий. При этом истец, зная о цели произведенной им фотосъемки блюд в помещении ответчика, требованиях к фотографиям, сумме оплаты, продолжал выполнение заказа вплоть до завершения работ, сам предоставил ответчику доступ к обработанным фотографиям, указав ссылку на веб-хостинг и попросил оплату за свои услуги. Таким образом, поведение истца свидетельствовало о том, что он предоставил ответчику право использования спорных фотографий за плату в размере 20 тыс. руб.
• П. 2 ст. 1288 ГК РФ предусматривает возможность отчуждения заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставления заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. То есть договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение или предоставление заказчику исключительного права использования произведения, либо нет. Однако отсутствие в договоре авторского заказа условия об отчуждении или предоставлении заказчику права использования произведения, которое должно быть создано автором, не означает, что заказчик лишен возможности использовать соответствующее произведение в тех целях, в которых он намеревался его использовать, заключая договор авторского заказа на создание такого произведения. Интерес заказчика не может заключаться только в одном факте создания произведения и получения материального носителя без предоставления имущественного права на произведение, поскольку именно в нем выражена имущественная ценность охраноспособного результата.

Тарифы