Исчерпание исключительного права: актуальные проблемы

В серии статей рассмотрим ряд вопросов, связанных с реализацией принципа исчерпания права.

Арина Ворожевич

Партнер, д.ю.н.

Получить консультацию

В ст. 1227 ГК РФ установлен принцип исчерпания исключительных авторских прав: если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

Принцип исчерпания права можно обосновать с нескольких позиций:

• Во-первых, предоставление правообладателю возможности получать процент от всех последующих перепродаж оригинального продукта не создаст для правообладателя дополнительных стимулов. Полученное им вознаграждение будет чрезмерным.
• Во-вторых, принцип исчерпания права оправдан с позиции обеспечения полноты права собственности, его независимости от исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (ИС). Покупатель материального носителя становится его собственником и обладает полным господством над ним.
• В-третьих, принцип исчерпания права необходим для поддержания вторичного рынка, на котором потребители могут приобрести продукт по сниженной цене; развития альтернативных каналов распространения материальных носителей (Reese А. The First Sale Doctrine in the Age of Digital Networks // Boston College Law Review. 2003. № 44 (577). P. 585-594). В конечном итоге это служит повышению доступности инновационных товаров, литературы и т. п.
• В-четвертых, принцип исчерпания служит снижению транзакционных издержек. Приобретателям не придется каждый раз выяснять, кто является возможным правообладателем товара, давал ли он согласие на отчуждение.
• В-пятых, принцип исчерпания в сфере авторского права обладает важным значением для сохранения культурного наследия и обеспечения доступа всех заинтересованных лиц к произведениям, которые больше не выпускаются правообладателем.

Так, в сфере ПО для ЭВМ применение принципа исчерпания может привести не только к позитивным, но и негативным последствиям.

Проблему усугубляет, что к сфере ПО не в полной мере применимы вышеприведенные обоснования (оправдания) принципа исчерпания права.

Программы для ЭВМ распространяются принципиально иным образом, нежели экземпляры произведений. Читатель приобретает книгу на основании договора купли-продажи. Между ним и правообладателем отсутствуют лицензионные правоотношения. В то же время приобретатель ПО получает право на его использование на основании лицензионного договора. В некоторых случаях покупатель получает также материальный носитель (диск, флешку, иное записывающее устройство). И он становится не только пользователем ПО, но и собственником соответствующего материального носителя.

Означает ли это, что и в данном случае существует необходимость в согласовании права собственности с исключительным правом на программу и, соответственно, в исчерпании прав на программное обеспечение? Нет. Между покупкой бумажного экземпляра литературного, научного произведений и носителя программы для ЭВМ существует большая разница.

Сам по себе диск обладает незначительной ценностью. Его стоимость больше чем на 90% составляет стоимость самой программы. При этом современные записывающие устройства (флеш-накопители, CD-RW) часто позволяют удалять записанные на них файлы. Так что если владелец носителя заинтересован в распоряжении своим правом собственности, ничто не мешает ему удалить программу и продать чистый материальный носитель. Если же возможность удаления отсутствует, то носитель как таковой и вовсе не представляет какой-либо ценности.

Если правообладатель распространяет ПО путем продажи записывающих устройств (с этой программой), не устанавливая каких-либо ограничений на использование ПО (по числу устройств, периоду использования), технических мер защиты и при этом ему безразлична личность лицензиата, то можно предположить, что он не возражает против того, чтобы пользователь передал носитель и право на использование его иному субъекту. Эта опция доступна, исходя из сущности лицензии. То есть речь идет о подразумеваемом условии лицензии.

Однако сейчас пользователи получают доступ к ПО, как правило, через сайты правообладателей, онлайн-магазины. Сразу после оплаты получают ключ активации и ссылку для скачивания дистрибутива (Electronic Software Delivery). Каких-либо материальных носителей в таком случае в принципе нет. Приобретатель не становится собственником некой вещи. Он является лишь пользователем, лицензиатом программы. О столкновении права собственности с исключительными правами в таком случае говорить не приходится.

Можно допустить, что для применения принципа исчерпания права в отношении ПО для ЭВМ лицензирование должно приравниваться к продаже оригинала и рассматриваться в качестве одного из способов введения программы в гражданский оборот.

Но конструкция лицензионного договора предполагает, что правообладатель может установить существенные ограничения (в том числе по продолжительности доступа, числу компьютеров, пользователей) на действия лицензиата с объектом ИС — способы и объем использования, запрет на дальнейшую передачу прав на объект. При этом цена лицензии находится в прямой зависимости от возможностей по использованию, которые предоставлены лицензиату. Если запретить правообладателями устанавливать подобные ограничения, то они могут быть в принципе дестимулированы к коммерциализации своей разработки.

Приобретатель ПО не получает господства над объектом.  Его возможности весьма ограничены. При этом в отличие от собственника актива, лицензиат не может распорядиться принадлежащим ему правом — уступить право иному лицу, заключить договор сублицензии (на это необходимо согласие правообладателя).

Другие обоснования принципа исчерпания права также плохо применимы к правам на программы для ЭВМ. В этом случае он не будет служить целям сохранения культурного наследия, значимых РИД.

Осязаемые материальные носители (книги, продукты, в которых воплощены технические решения) подлежат износу. Подержанная книга или смартфон только отчасти могут заменить новые вещи. И покупатель таких вещей, решивший их перепродать, не становится равнозначным конкурентом правообладателя. Не подменяет его.  Исчерпание права не препятствует нормальному использованию объекта.  В случае с программами для ЭВМ ситуация обстоит принципиально иначе. Они, даже будучи записанными на диск, не подлежат износу. Для потребителей нет особой разницы, приобрести ли программу у правообладателя или последующего приобретателя.  Таким образом, о формировании как такового вторичного рынка говорить не приходится.

Отметим, что исчерпание в случае с авторским правом касается только правомочия распоряжения, но не воспроизведения. В любом случае недопустимой следует признать ситуацию, когда ПО остается и у первого приобретателя и переходит к другому лицу.

В зарубежной судебной практике встречаются различные подходы к проблеме применимости принципа исчерпания права к правам на ПО.

В ЕС основным прецедентом в данном контексте является дело № C-128/11 Oracle International Corporation v. UsedSoft GmbH. Компания Oracle — правообладатель ПО. Компания UsedSoft GmbH перепродавала копии ПО Oracle, которые приобретала у благотворительных организаций, университетов и других лицензиатов. Те получали лицензии с большой скидкой. При этом у них могли остаться невостребованные лицензии. Это происходило из-за политики компании Oracle: одна лицензия предоставляла возможность использовать программу 25 работникам. И чтобы обеспечить доступ к программе, к примеру, для 27 пользователей, лицензиат был вынужден покупать 2 лицензии на 25 пользователей.

Лицензионным соглашением Oracle было предусмотрено, что лицензиат вправе использовать программы для своих внутренних бизнес-целей неограниченный период времени без права передачи иному субъекту.

UsedSoft приобрела неиспользованные части лицензий и продала их клиентам, которые уже владели копиями ПО Oracle и нуждались в дополнительных лицензиях. Клиенты, которые еще не владели ПО Oracle, могли загрузить его с веб-сайта Oracle после покупки лицензии у UsedSoft.

Компания Oracle предъявила к UsedSoft иск о нарушении исключительного права на программы. Дело прошло несколько судов, Верховный суд ФРГ в итоге обратился в Суд ЕС.

Суд ЕС постановил, что правообладатель ПО не мог препятствовать перепродаже копий ПО лицензиатом даже при условии, что в лицензионном договоре установлен запрет на перепродажу.

Европейский суд отметил, что предоставление копии ПО без ограничения по времени за единовременное вознаграждение представляет собой продажу в контексте доктрины исчерпания права. Любой, кто законно покупает копию ПО на диске, путем загрузки или иным образом, может сделать дополнительную копию с целью продажи, если исходная копия удаляется или становится непригодной для использования. Понятие «продажа» следует толковать максимально широко, включив в него все формы распространения (product marketing) копий, которые сопровождаются предоставлением права на использование на неограниченный срок за определенную плату.

В таком случае на основе европейского опыта можно сделать вывод, что исчерпание права на ПО (если его допускать) возможно, только если правообладатель предоставил лицензиату достаточно широкие права в отношении объекта. Но и такое решение не представляется бесспорным. Применение или неприменение принципа исчерпания зависит от условий лицензирования, ставится в зависимость от воли правообладателя. Между тем это противоречит сущности принципа исчерпания права как инструмента установления границ исключительного права, признаками которых является нормативная определенность и универсальность для исключительных прав конкретного вида (авторских, патентных и т. п.). 

К слову, европейские правопорядки не допускают исчерпания права в отношении цифровых копий литературных и научных произведений.

В деле № C-263/18 Nederlands Uitgeversverbond, Groep Algemene Uitgevers v. Tom Kabinet Internet BV, Tom Kabinet Holding BV, Tom Kabinet Uitgeverij BV ассоциации нидерландских издателей (NUV и GAU), уполномоченные на защиту авторских прав правообладателями, подали иск против нидерландской компании Tom Kabinet Holding, предлагающей онлайн-сервис по перепродаже электронных книг (Tom Kabinet). Суд ЕС сделал вывод, что выражения «копии» и «оригинал и копии», являющиеся предметом права на распространение и права проката в соответствии со статьями 6 и 7 Договора ВОИС об авторском праве, касаются исключительно фиксированных копий, которые могут быть введены в обращение в качестве материальных объектов. Статья 6 Договора ВОИС по авторскому праву не может охватывать распространение нематериальных произведений, включая электронные книги. Предложения книги на материальном носителе и электронной книги неэквивалентны с экономической и функциональной точек зрения.

Схожая позиция нашла отражение и в практике немецких судов. Так, в деле Hamm Audiobooks суд отметил, что исчерпание права не происходит в случае онлайн-передачи цифровых копий произведений. Исчерпание права на произведения касается лишь бумажных (материальных) копий. Пользователь, скачавший в интернете цифровую версию произведения, не становится собственником такой копии.

Между ПО для ЭВМ и цифровыми копиями произведений, безусловно, существуют серьезные различия. Однако различный подход к применению принципа исчерпания права вызывает серьезные вопросы.

В США Бюро регистрации авторских прав заявило, что «осязаемый характер копии является определяющим элементом доктрины первой продажи и имеет решающее значение для ее обоснования». Подобная позиция нашла отражение и в актуальной судебной практике. В деле Capitol Records v. ReDigi суд фактически признал доктрину первой продажи (или исчерпания прав) неприменимой в цифровой сфере. Суд сделал однозначный вывод, что концепция первой продажи применима лишь к физическим объектам, а не виртуальным. Действия ответчика были не только распространением, но и воспроизведением объекта, а в отношении воспроизведения принцип исчерпания права не применяется.

Примечательно, что суды США пришли к выводу, что доктрина первой продажи не должна применяться в том числе и к продаже ПО на компакт-дисках даже в тех случаях, когда покупатель за единовременную выплату приобретает бессрочное владение копией ПО. При этом признано несущественным то обстоятельство, что приобретатель получает право собственности на компакт-диск в связи с незначительной стоимостью материального носителя.

Услуги и цены