В США доктрина fair use выступает инструментом установления содержательных границ исключительных авторских прав. Речь идет о «тесте», на соответствие которым проверяются действия ответчика; совокупности абстрактных условий, при наличии которых допускается использование произведения без разрешения правообладателя. Так, ст. 107 Закона об авторском праве США установила четыре критерия для определения допустимости использования объекта авторского права без согласия правообладателя.

При оценке справедливости такого использования принимаются во внимание следующие обстоятельства.

1. Цель использования, в том числе коммерческий или некоммерческий характер.

В Законе об авторском праве США приведены примеры справедливых (например, некоммерческое образование, критика, комментарии, сообщения в новостях, обучение — стипендия и исследования) и недобросовестных целей (например, коммерция). Данный фактор дополняет доктрина «преобразовательного использования». В соответствии с ней добросовестным использованием признается творческое, нацеленное на создание новых ценных объектов авторских прав использование чужого произведения. При этом подобный новый объект (согласно четвертому критерию, об этом ниже) не может заменить оригинальный объект авторского права, конкурировать с ним. В то же время американские суды сформулировали и обратное правило: некоммерческая цель использования сама по себе не означает, что использование является добросовестным, хотя и повышает шанс на то, что оно будет признано таковым.

Арина Ворожевич

Партнер, д.ю.н.

Получить консультацию

3. Объем и существенность заимствования в отношении охраняемого произведения.

При оценке действий пользователя на соответствие данному критерию учитываются количественные показатели использования (число копий, созданных нарушителем, объем используемой части произведения). Если субъект использует значительную часть произведения либо контент, представляющий в объекте наибольшую ценность, то речь, вероятнее всего, идет о нарушении исключительного права. Данный критерий, как будет показано ниже, может быть использован при установлении как содержательных, так и объектных границ. В первом случае он используется, чтобы установить, соответствовал ли объем использования целям цитирования; изъятию для личного использования. Применительно к объектным границам мы будем говорить о доктрине существенной части.

4. Воздействие, которое такое использование оказывает на потенциальный рынок или ценность охраняемого произведения.

Суды исходят из того, что при коммерческом использовании произведения ответчика, которое выражается в простом дублировании оригинала, на стороне правообладателя возникают рыночные потери. При этом они определяют возможный негативный эффект от использования произведения ответчиком за пределами прямого замещения. Например, оценивается воздействие такого использования на рынок лицензий. Если оно дестимулирует заинтересованных лиц к получению лицензии у правообладателя, суд, вероятно, удовлетворит иск о нарушении исключительных прав.

Американские суды исходят из того, что приведенные критерии должны оцениваться с учетом особенностей каждого конкретного случая.

Доктрина расширяющего полезность использования представляет собой разновидность, достаточно дискуссионную, доктрины fair use. В соответствии с ней добросовестным признается творческое использование чужого произведения: ответчик предоставляет информацию об оригинале или расширяет его полезность, даже если он не создал добавочного выразительного контента. 

Как применяется

Во-первых, на основе доктрины fair use в США судебная практика выработала перечень случаев свободного использования, подобный тому, который установлен в континентально-европейских правопорядках на законодательном уровне. К таким случаям относятся, в частности, пародийное использование, правомерное цитирование, иллюстрирование, использование в личных целях. В США подобный перечень является результатом судейского правотворчества.

Во-вторых, с позиции fair use оцениваются новые возможные случаи свободного использования, в том числе порожденные интернет-творчеством. Так, по мнению отдельных американских ученых, к случаям свободного использования может быть отнесено создание и использование мемов интернет-пользователями (в некоммерческих целях).

В-третьих, за счет доктрины расширяющего полезность использования американские суды предпринимали попытки дополнить перечень изъятий из исключительных прав применительно к цифровой сфере. Добросовестным признавалось использование чужих объектов авторских прав разработчиками инновационного программного обеспечения, новых цифровых сервисов, служащих эффективной разработке, представлению информации (см. ниже: дело Googlebooks; дело Google).

Плюсы данной доктрины

Ее применение делает систему содержательных границ, случаев свободного использования более гибкой в сравнении с принятым в российском праве перечневым подходом: закрепления в ГК РФ исчерпывающего перечня случаев свободного использования.

В условиях трансформации инновационных процессов, цифровых вызовов у судов есть возможность определить новые случаи свободного использования, не дожидаясь законодателя.

Нужна ли российскому праву доктрину fair use

В российском праве содержательные границы авторских прав установлены посредством закрытого перечня конкретных случаев свободного использования произведений. Доктрина fair use при этом не используется. Некоторые ученые предлагают ее заимствовать. Такое решение вряд ли является целесообразным.

В сфере российского авторского права отсутствуют политико-правовые причины для перехода от случаев свободного использования к единой доктрине fair use. Подобное решение могло бы породить хаос в российском авторском праве, дестабилизировать систему. Эффективность доктрины fair use определяется, в первую очередь, адекватностью судебной процедуры. Сам по себе четырехуровневый тест — лишь «вершина айсберга». Он может эффективно применяться при его уточнении на уровне судебной практики.

Перечневый подход обладает следующими преимуществами:

1. незначительный риск принятия судами произвольных решений;

2. обеспечение правовой определенности, поскольку все третьи лица осведомлены о содержании и объеме исключительных прав правообладателя;

3. незначительность издержек, связанных с правоприменением.

Другой вопрос, что некоторые установленные в ГК РФ положения следует несколько смягчить.

Что касается расширяющего полезность использования, то оно не может быть однозначно определено как случай свободного, добросовестного использования. Данная концепция изначально лишена достаточной правовой определенности, что делает ее непригодной для установления границ исключительного авторского права. В американской практике до сих пор не выработано четких подходов к ее применению.

Правовые конфликты, связанные с полезным использованием чужих объектов авторских прав в инновационных продуктах, оправдано решать за счет установления пределов осуществления и защиты исключительных прав. Судам следует учитывать, в частности, что ответчик не просто незаконно использовал чужой объект, но и предложил собственный инновационный продукт, сервис, который обладает определенной ценностью. Вопрос — насколько значительной с позиции функций по стимулированию научного и культурного развития. В то же время сам правообладатель не готов использовать свое произведение подобным ответчику способом. В таком случае возможным представляется следующее решение: отказ в удовлетворении требования о запрете при установлении разумных роялти за будущее использование.

1. охраняются ли использованные элементы программы авторским правом;

2. можно ли оправдать использование ответчиком данных элементов с позиции доктрины fair use (при положительном ответе на первый вопрос).

Первый круг рассмотрения

Суд первой инстанции: спорная часть программы для ЭВМ не является охраноспособной.

Суд апелляционной инстанции: спорная часть программы охраноспособна. Дело отправлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для установления того, подпадают ли действия ответчика под институт добросовестного использования.

Второй круг рассмотрения

Суд первой инстанции: использование части программы ответчиком было добросовестным, что исключает привлечение Google к ответственности.

Суд апелляционной инстанции: использование не было добросовестным. Действия ответчика представляли собой нарушение исключительного права. Использование API носило коммерческий характер. Функционально программы истца и ответчика идентичны: ответчик использовал код-декларацию истца без какого-либо изменения в тех же целях, что истец. В таком случае нельзя говорить о трансформативном характере использования.

Верховный суд: использование ответчиком части программы было добросовестным. Верховный суд исходил из того, что Google использовал API с целью разработки новых продуктов. Ответчик стремился расширить использование и полезность смартфонов на базе Android. Его продукт предлагает программистам творческий и инновационный инструмент для разработки приложений для смартфонов. В таком случае использование программы соответствовало целям творческого прогресса, который является базовой ценностью авторского права.

В отношении третьего критерия добросовестного использования (величина и существенность использованной части по отношению ко всему произведению) Верховный суд заметил, что если рассматривать 37 пакетов Sun Java API изолированно, то следует признать, что объем скопированного Google материала является существенным. Используемые строки составляют практически весь код-декларацию, необходимый для вызова сотен различных задач. С другой стороны, если рассматривать весь набор программных материалов в API Sun Java, то можно сделать вывод, что ответчик скопировал незначительную, небольшую часть.

Верховный суд особо подчеркнул, что ответчик скопировал часть кода не для выразительного эффекта, не в связи с ее оригинальности, а потому что программисты уже научились работать с системой Sun Java API, и это было бы сложно, а может быть, и чрезмерно, привлечь программистов к созданию системы Android для смартфонов.

Хотите получать больше полезной информации и интересный кейсов каждый месяц? Подписывайтесь на наш IP-Дайджест!