НАДЁЖНОСТЬ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В ФЕДЕРАЛЬНОМ МАСШТАБЕ

Исчерпание исключительного права: актуальные проблемы

В серии статей рассмотрим ряд вопросов, связанных с реализацией принципа исчерпания права.

Очерк № 1: Распространяется ли принцип исчерпания права на программы для ЭВМ

В ст. 1227 ГК РФ установлен принцип исчерпания исключительных авторских прав: если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

Принцип исчерпания права можно обосновать с нескольких позиций.

  • Во-первых, предоставление правообладателю возможности получать процент от всех последующих перепродаж оригинального продукта не создаст для правообладателя дополнительных стимулов. Полученное им вознаграждение будет чрезмерным.
  • Во-вторых, принцип исчерпания права оправдан с позиции обеспечения полноты права собственности, его независимости от исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (ИС). Покупатель материального носителя становится его собственником и обладает полным господством над ним.
  • В-третьих, принцип исчерпания права необходим для поддержания вторичного рынка, на котором потребители могут приобрести продукт по сниженной цене; развития альтернативных каналов распространения материальных носителей (Reese А. The First Sale Doctrine in the Age of Digital Networks // Boston College Law Review. 2003. № 44 (577). P. 585-594). В конечном итоге это служит повышению доступности инновационных товаров, литературы и т. п.
  • В-четвертых, принцип исчерпания служит снижению транзакционных издержек. Приобретателям не придется каждый раз выяснять, кто является возможным правообладателем товара, давал ли он согласие на отчуждение.
  • В-пятых, принцип исчерпания в сфере авторского права обладает важным значением для сохранения культурного наследия и обеспечения доступа всех заинтересованных лиц к произведениям, которые больше не выпускаются правообладателем.

Институт исчерпания права является важным механизмом обеспечения баланса частных и общественных интересов.  Между тем с его последовательным применением могут быть связаны определенные дисфункции. Некоторые стратегии правообладателя, в том числе востребованные практикой и оправданные с позиции инновационного развития, будут поставлены под удар.

Правообладатели программного обеспечения (ПО) могут предлагать разные версии продукта, устанавливать различные цены для отдельных групп пользователей (например, для образовательных организаций, госорганов и частных компаний).

Цена может быть снижена при приобретении пакета лицензий для использования множеством сотрудников. Если исчерпание права распространится на ПО, пользующиеся спецпредложениями субъекты смогут покупать программы для ЭВМ по сниженной цене, а затем вводить их оборот по полной цене, конкурируя с правообладателем.

Так, в сфере ПО для ЭВМ применение принципа исчерпания может привести не только к позитивным, но и негативным последствиям.

Проблему усугубляет, что к сфере ПО не в полной мере применимы вышеприведенные обоснования (оправдания) принципа исчерпания права.

Программы для ЭВМ распространяются принципиально иным образом, нежели экземпляры произведений. Читатель приобретает книгу на основании договора купли-продажи. Между ним и правообладателем отсутствуют лицензионные правоотношения. В то же время приобретатель ПО получает право на его использование на основании лицензионного договора. В некоторых случаях покупатель получает также материальный носитель (диск, флешку, иное записывающее устройство). И он становится не только пользователем ПО, но и собственником соответствующего материального носителя.

Означает ли это, что и в данном случае существует необходимость в согласовании права собственности с исключительным правом на программу и, соответственно, в исчерпании прав на программное обеспечение? Нет. Между покупкой бумажного экземпляра литературного, научного произведений и носителя программы для ЭВМ существует большая разница.

Сам по себе диск обладает незначительной ценностью. Его стоимость больше чем на 90% составляет стоимость самой программы. При этом современные записывающие устройства (флеш-накопители, CD-RW) часто позволяют удалять записанные на них файлы. Так что если владелец носителя заинтересован в распоряжении своим правом собственности, ничто не мешает ему удалить программу и продать чистый материальный носитель. Если же возможность удаления отсутствует, то носитель как таковой и вовсе не представляет какой-либо ценности.

Если правообладатель распространяет ПО путем продажи записывающих устройств (с этой программой), не устанавливая каких-либо ограничений на использование ПО (по числу устройств, периоду использования), технических мер защиты и при этом ему безразлична личность лицензиата, то можно предположить, что он не возражает против того, чтобы пользователь передал носитель и право на использование его иному субъекту. Эта опция доступна, исходя из сущности лицензии. То есть речь идет о подразумеваемом условии лицензии.

Однако сейчас пользователи получают доступ к ПО, как правило, через сайты правообладателей, онлайн-магазины. Сразу после оплаты получают ключ активации и ссылку для скачивания дистрибутива (Electronic Software Delivery). Каких-либо материальных носителей в таком случае в принципе нет. Приобретатель не становится собственником некой вещи. Он является лишь пользователем, лицензиатом программы. О столкновении права собственности с исключительными правами в таком случае говорить не приходится.

Можно допустить, что для применения принципа исчерпания права в отношении ПО для ЭВМ лицензирование должно приравниваться к продаже оригинала и рассматриваться в качестве одного из способов введения программы в гражданский оборот.

Но конструкция лицензионного договора предполагает, что правообладатель может установить существенные ограничения (в том числе по продолжительности доступа, числу компьютеров, пользователей) на действия лицензиата с объектом ИС — способы и объем использования, запрет на дальнейшую передачу прав на объект. При этом цена лицензии находится в прямой зависимости от возможностей по использованию, которые предоставлены лицензиату. Если запретить правообладателями устанавливать подобные ограничения, то они могут быть в принципе дестимулированы к коммерциализации своей разработки.

Приобретатель ПО не получает господства над объектом.  Его возможности весьма ограничены. При этом в отличие от собственника актива, лицензиат не может распорядиться принадлежащим ему правом — уступить право иному лицу, заключить договор сублицензии (на это необходимо согласие правообладателя).

Другие обоснования принципа исчерпания права также плохо применимы к правам на программы для ЭВМ. В этом случае он не будет служить целям сохранения культурного наследия, значимых РИД.

Осязаемые материальные носители (книги, продукты, в которых воплощены технические решения) подлежат износу. Подержанная книга или смартфон только отчасти могут заменить новые вещи. И покупатель таких вещей, решивший их перепродать, не становится равнозначным конкурентом правообладателя. Не подменяет его.  Исчерпание права не препятствует нормальному использованию объекта.  В случае с программами для ЭВМ ситуация обстоит принципиально иначе. Они, даже будучи записанными на диск, не подлежат износу. Для потребителей нет особой разницы, приобрести ли программу у правообладателя или последующего приобретателя.  Таким образом, о формировании как такового вторичного рынка говорить не приходится.

Отметим, что исчерпание в случае с авторским правом касается только правомочия распоряжения, но не воспроизведения. В любом случае недопустимой следует признать ситуацию, когда ПО остается и у первого приобретателя и переходит к другому лицу.

В зарубежной судебной практике встречаются различные подходы к проблеме применимости принципа исчерпания права к правам на ПО.

Книга в подарок
Дайджест

IP Дайджест для юристов

Новости и аналитика по интеллектуальному праву от к.ю.н. ежемесячно


В ЕС основным прецедентом в данном контексте является дело № C-128/11 Oracle International Corporation v. UsedSoft GmbH. Компания Oracle — правообладатель ПО. Компания UsedSoft GmbH перепродавала копии ПО Oracle, которые приобретала у благотворительных организаций, университетов и других лицензиатов. Те получали лицензии с большой скидкой. При этом у них могли остаться невостребованные лицензии. Это происходило из-за политики компании Oracle: одна лицензия предоставляла возможность использовать программу 25 работникам. И чтобы обеспечить доступ к программе, к примеру, для 27 пользователей, лицензиат был вынужден покупать 2 лицензии на 25 пользователей.

Лицензионным соглашением Oracle было предусмотрено, что лицензиат вправе использовать программы для своих внутренних бизнес-целей неограниченный период времени без права передачи иному субъекту.

UsedSoft приобрела неиспользованные части лицензий и продала их клиентам, которые уже владели копиями ПО Oracle и нуждались в дополнительных лицензиях. Клиенты, которые еще не владели ПО Oracle, могли загрузить его с веб-сайта Oracle после покупки лицензии у UsedSoft.

Компания Oracle предъявила к UsedSoft иск о нарушении исключительного права на программы. Дело прошло несколько судов, Верховный суд ФРГ в итоге обратился в Суд ЕС.

Суд ЕС постановил, что правообладатель ПО не мог препятствовать перепродаже копий ПО лицензиатом даже при условии, что в лицензионном договоре установлен запрет на перепродажу.

Европейский суд отметил, что предоставление копии ПО без ограничения по времени за единовременное вознаграждение представляет собой продажу в контексте доктрины исчерпания права. Любой, кто законно покупает копию ПО на диске, путем загрузки или иным образом, может сделать дополнительную копию с целью продажи, если исходная копия удаляется или становится непригодной для использования. Понятие «продажа» следует толковать максимально широко, включив в него все формы распространения (product marketing) копий, которые сопровождаются предоставлением права на использование на неограниченный срок за определенную плату.

В таком случае на основе европейского опыта можно сделать вывод, что исчерпание права на ПО (если его допускать) возможно, только если правообладатель предоставил лицензиату достаточно широкие права в отношении объекта. Но и такое решение не представляется бесспорным. Применение или неприменение принципа исчерпания зависит от условий лицензирования, ставится в зависимость от воли правообладателя. Между тем это противоречит сущности принципа исчерпания права как инструмента установления границ исключительного права, признаками которых является нормативная определенность и универсальность для исключительных прав конкретного вида (авторских, патентных и т. п.). 

К слову, европейские правопорядки не допускают исчерпания права в отношении цифровых копий литературных и научных произведений.

В деле № C-263/18 Nederlands Uitgeversverbond, Groep Algemene Uitgevers v. Tom Kabinet Internet BV, Tom Kabinet Holding BV, Tom Kabinet Uitgeverij BV ассоциации нидерландских издателей (NUV и GAU), уполномоченные на защиту авторских прав правообладателями, подали иск против нидерландской компании Tom Kabinet Holding, предлагающей онлайн-сервис по перепродаже электронных книг (Tom Kabinet). Суд ЕС сделал вывод, что выражения «копии» и «оригинал и копии», являющиеся предметом права на распространение и права проката в соответствии со статьями 6 и 7 Договора ВОИС об авторском праве, касаются исключительно фиксированных копий, которые могут быть введены в обращение в качестве материальных объектов. Статья 6 Договора ВОИС по авторскому праву не может охватывать распространение нематериальных произведений, включая электронные книги. Предложения книги на материальном носителе и электронной книги неэквивалентны с экономической и функциональной точек зрения.

Схожая позиция нашла отражение и в практике немецких судов. Так, в деле Hamm Audiobooks суд отметил, что исчерпание права не происходит в случае онлайн-передачи цифровых копий произведений. Исчерпание права на произведения касается лишь бумажных (материальных) копий. Пользователь, скачавший в интернете цифровую версию произведения, не становится собственником такой копии.

Между ПО для ЭВМ и цифровыми копиями произведений, безусловно, существуют серьезные различия. Однако различный подход к применению принципа исчерпания права вызывает серьезные вопросы.

В США Бюро регистрации авторских прав заявило, что «осязаемый характер копии является определяющим элементом доктрины первой продажи и имеет решающее значение для ее обоснования». Подобная позиция нашла отражение и в актуальной судебной практике. В деле Capitol Records v. ReDigi суд фактически признал доктрину первой продажи (или исчерпания прав) неприменимой в цифровой сфере. Суд сделал однозначный вывод, что концепция первой продажи применима лишь к физическим объектам, а не виртуальным. Действия ответчика были не только распространением, но и воспроизведением объекта, а в отношении воспроизведения принцип исчерпания права не применяется.

Примечательно, что суды США пришли к выводу, что доктрина первой продажи не должна применяться в том числе и к продаже ПО на компакт-дисках даже в тех случаях, когда покупатель за единовременную выплату приобретает бессрочное владение копией ПО. При этом признано несущественным то обстоятельство, что приобретатель получает право собственности на компакт-диск в связи с незначительной стоимостью материального носителя.

Арина Ворожевич

Арина Ворожевич

Партнёр, д.ю.н.
Доктор юридических наук, преподаёт на кафедре гражданского права МГУ имени М.В. Ломоносова, ранее работала старшим преподавателем кафедры интеллектуальных прав МГЮА имени О.Е. Кутафина и юристом-экспертом редакции журнала «Юрист компании». Арина – автор и главный редактор ежемесячного IP Дайджеста для корпоративных юри
Комментарии временно не доступны

Читать далее

Книга в подарок
Презентация
Гардиум - 17 лет практики по защите интеллектуальной собственности

Скачайте презентацию и узнайте, чем мы можем быть вам полезны.
Наши достижения и интересные кейсы − за 5 минут

Обращайтесь
к профессионалам!