Workshop: Антимонопольный иммунитет

Что требовал и доказывал

IT-компания предоставляла контрагентам право на использование своего основного программного продукта в производимых устройствах. При этом по условиям договора на контрагентов возлагалась обязанность по приобретению и предустановке на устройствах иных приложений и программ правообладателя.

Антимонопольная служба нашла в подобных условиях злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции). Правообладатель оспорил данное решение в суде. Он исходил из того, что его действия подпадали под установленный п. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции «антимонопольный иммунитет», в соответствии с которым действия по осуществлению исключительного права изъяты из сферы антимонопольного регулирования. Суд первой инстанции поддержал решение ФАС РФ. В конечном итоге разбирательство закончилось мировым соглашением, в соответствии с которым правообладатель обязался устранить нарушения антимонопольного законодательства и выплатить штраф.

Арина Ворожевич

Партнер, д.ю.н.

Получить консультацию

Почему не выиграл

Суд исходил из того, что:

• Соглашения правообладателя и контрагентов регулировали как вопросы лицензирования, так и вопросы поставки, распространения, внедрения продукта с определением ограничительных условий именно в части его распространения.
• Поскольку соглашения правообладателя и контрагентов являются смешанными, условия, не относимые к лицензионным, должны соответствовать установленным антимонопольным законодательством требованиям. Антимонопольные иммунитеты могут относиться только к лицензионному договору, а не к связанным с ним условиям, касающимся оборота продукта.

Как можно было выиграть

Позиции ФАС и впоследствии суда первой инстанции можно было противопоставить следующие аргументы.

• Принятие лицензиатами на себя «связанных» обязанностей являлось условием предоставления им прав на использование основного программного продукта. Оно было непосредственным образом связано с осуществлением исключительных прав лицензиаром. Распространение и внедрение продукта, которые суд отнес к предмету какого-то иного, не лицензионного договора, представляют собой не что иное, как способ использования патентоохраняемого объекта по лицензионному договору.
• Об элементах договора поставки применительно к таким соглашениям говорить нельзя. Правовым механизмом, которым опосредовано предоставление прав на использование ПО, является лицензионный договор, как бы стороны не назвали такое соглашение. Используемое в быту выражение «поставка программного обеспечения» носит неправовой характер и не может рассматриваться как юридическая квалификация договорного типа.
• Не доказано наличие у правообладателя возможности злоупотреблять доминирующим положением на рынке как основного программного продукта, так и приложений. Для злоупотребления недостаточно иметь значительную долю на обозначенных рынках. Необходимо, чтобы предполагаемый монополист при принятии решения был нечувствителен к действиям и реакции конкурентов и потребителей. У производителей-лицензиатов в рассматриваемом деле были вполне уверенные переговорные позиции, поскольку правообладатель не мог предлагать свой основной продукт напрямую потребителям, минуя производителей устройств. С приложениями все еще сложнее. У большинства из них есть аналоги. Ко многим из них любой пользователь может получить доступ через браузер, разместить на своих устройствах ссылки на веб-сайт.
• Действия правообладателя отвечали общественным, потребительским интересам. Пользователи устройств без каких-либо дополнительных усилий и выплат получают базовый пакет совместимых между собой программ и приложений. При этом они не лишены возможности устанавливать приложения иных производителей, менять настройки поисковой системы.

Академический взгляд

Действующая редакция Федерального закона от 26.06.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) предусматривает два существенных исключения из сферы его регулирующего воздействия — антимонопольные иммунитеты. Согласно ч. 4 ст. 10 (запрет на злоупотребление доминирующим положением) и ч. 9 ст. 11 (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) Закона, требования соответствующих статей не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (ИС), соглашения о предоставлении или отчуждении права использования РИД.

За последние десять лет антимонопольной службой было разработано несколько законопроектов, нацеленных на внесение изменений в данные положения. В некоторых предлагалось в принципе отменить антимонопольные иммунитеты. В других — установить перечень недопустимых соглашений, связанных с распоряжением правами на РИД.

Как показывает практика, наличие антимонопольных иммунитетов не всегда останавливает ФАС РФ от того, чтобы признать условия лицензионного договора, договора коммерческой концессии противоречащими антимонопольному регулированию. Как правило, ФАС РФ в таких случаях исходит из того, что такие условия не были прямо связаны с осуществлением, распоряжением исключительным правом. Однако такой подход заслуживает критики.

Нематериальная природа объектов интеллектуальных прав позволяет посредством данных правомочий выстраивать самые различные правореализационные модели с участием широкого числа иных лиц, вовлекаемых в сферу использования объектов. В отношении одного объекта правообладатель может выдать десятки, сотни лицензий, коммерческих концессий. При этом возможности каждого из лицензиатов по использованию объекта могут существенно отличаться. Правообладатель может «задать» различные территориальные, временные, содержательные способы использования и количественные (например, число компьютеров, на которые может быть установлена программа для ЭВМ) параметры доступного использования; обусловить предоставление права на совершение лицензиатом каких-то дополнительных действий, приобретение прав на другие объекты.

В таком случае, чтобы раскрыть избранный правообладателем способ осуществления исключительного права, недостаточно сказать, что он предоставил иному лицу право использовать объект ИС. Необходимо установить объем, границы такого использования; условия, на которых правообладатель согласился открыть доступ к своему объекту. Подобные ограничения и условия определяют содержание избранной правообладателем правореализационной модели.

При этом важно понимать, что такие ограничения и условия не должны рассматриваться сами по себе, в отрыве от предоставленного права использования. Они задают «параметры», границы и условия. Поэтому относятся к действиям по осуществлению исключительного права, определяют содержание таких правореализационных действий. На них распространяются положения ч. 4 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции». Если сводить «действия по осуществлению исключительных прав» к одному акту предоставления права на использование объекта (без учета условий такого предоставления, ограничений), то возникает вопрос, к каким ситуациям в принципе может быть применим антимонопольный иммунитет. Само по себе предоставление права ни при каких условиях не может негативным образом сказаться на конкуренции. Ограничительное толкование ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции делает данную норму бессмысленной, выхолащивает ее содержание.

Отдельно следует рассмотреть проблему связывающих соглашений (tying arrangements) в сфере авторского и патентного права. Так, например, правообладатель может лицензировать «пакетом» сразу несколько своих объектов ИС. Либо «связать» с интеллектуальными правами материальные объекты (например, материалы, субстанцию для производства охватываемого патентом продукта); обусловить предоставление права совершением определенных действий пользователями (помимо выплаты роялти).

При подчинении действий по осуществлению исключительных прав антимонопольному регулированию такая практика может быть признана антиконкурентной — «навязыванием контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету такого договора».

На традиционных рынках связывающие соглашения рассматриваются в качестве антимонопольного нарушения, когда продавец объединяет два самостоятельных продукта (условием продажи одного является покупка другого). Подобный подход не может быть применен к сфере интеллектуальных прав. Границы конкретных инновационных продуктов могут быть весьма нечеткими. Благодаря современным технологиям изобретения, ПО можно комбинировать или разделять так, что это приведет к изменению числа продуктов.

На фармацевтическом рынке, если патентообладатель все же решается предоставить лицензию, в дополнение к правам на основное изобретение лицензируются также ноу-хау, которые относятся к процессу производства лекарственного препарата, вторичные фармацевтические изобретения. Отказываясь приобретать такие «связанные» права, лицензиат может сэкономить. Но производимый им продукт не будет эквивалентен оригинальному препарату правообладателя. Скорее всего, его качество будет существенно ниже.

Распространена практика «связывания» на цифровых рынках: рынках электроники, операционных систем, программных продуктов и др. Как отмечается в западной доктрине, «применительно к динамическим технологическим рынкам ошибочно и вредно с позиции максимизации общественной полезности делать акцент на вопросе — являются ли продукты A и B самостоятельными. Рассмотрение технологий с позиции (не)самостоятельности возможно лишь при квалификации их в качестве статических, а не динамических».

Высокотехнологические продукты являются, как правило, достаточно сложными, многоэлементными. Стратегии конкурентной борьбы в таком случае предполагают не только создание прорывных технологий, но и формирование оптимальных с позиции потребительских интересов инновационных пакетов, обеспечение эффективного бесперебойного взаимодействия различных технологий. Объединение технологий в данном случае обладает синергетическим эффектом и способствует инновационному процессу. Эволюция ПО — это постоянный процесс добавления нового функционала к старым продуктам.

При этом относительно взаимовлияния основной разработки и приложений справедливы два утверждения. Привязка к базовой инновации (например, операционной системе) обеспечивает продвижение дополнительных продуктов. В свою очередь, наличие коммерчески привлекательных связанных приложений повышает спрос на базовую технологию. Выстраиваемая с учетом подобной взаимосвязи стратегия конкурентной борьбы является добросовестной, она отвечает как интересам потребителей, так и целям инновационного развития. В юридическом смысле это обусловливает широкое распространение практик пакетного лицензирования, привязки к базовому продукту прав на дополнительные.

На традиционных рынках материальных объектов речь идет либо о нескольких самостоятельных товарах, совместная реализация которых, по общему правилу, не создает дополнительных выгод для потребителя (в лучшем случае речь идет об упрощенном структурировании сделки купли-продажи). Либо о главной вещи и ее принадлежности, которая не обладает самостоятельным значением, а лишь обслуживает основную вещь.

Важно при этом учитывать, что цифровые рынки характеризуются, с одной стороны, высокими постоянными издержками, с другой — стремящимися к нулю маргинальными издержками. Расходы, необходимые для разработки цифровой инфраструктуры, могут быть весьма высокими. Между тем затраты на распространение продукта дополнительным пользователям, как правило, достаточно низкие, поскольку на подобных рынках имеет место онлайн-распространение. В таком случае объединение продуктов не предполагает для потребителей дополнительных расходов.

Максимальному удовлетворению интересов пользователей служит объединение нескольких совместимых между собой программ и сервисов. В таком случае им не придется думать о совместимости продуктов, вести переговоры с другими правообладателями. Они сразу по правилу одного окна получают совокупность значимых для них разработок. Примечательно, что компании-пользователи ПО в качестве одного из основных требований, предъявляемых к подобным продуктам, называют наличие у них возможности модификации и адаптации под потребности компании, наличие нестандартных для рынка сервисов.

Так, например, включение в операционную систему тесно связанных с интернетом функций и возможностей делает операционную систему лучшим продуктом для поставщиков интернет-услуг и потребителей. Большинство современных программ для обработки текстов дополнены графическими компонентами, которые позволяют пользователям конвертировать данные в форме динамической электронной таблицы в секторную диаграмму и другую графику. В таких случаях с потребителей взимается единая цена за продукт и дополнения к нему, даже если прежняя версия продукта не включала подобных черт.

Практика пакетного лицензирования, связывания нескольких продуктов является оправданной также с позиции инновационного развития как основной функции института исключительных прав. Разработчики стремятся создать новые эффективные приложения и сервисы не только потому, что это обеспечит им прибыль от лицензирования такого продукта. Но и потому, что это должно способствовать продвижению их базовой разработки. Данный тезис можно повернуть и в обратном направлении. Правообладатели продвигают свою основную разработку, чтобы успешно коммерциализировать дополнительные приложения и программы. Подобное продвижение при этом предполагает, как правило, снижение цены на такой продукт и повышение его доступности для пользователей.

Предположим, что спрос на продукт B увеличивается, если потребители получают также продукт A. Если компания производит оба продукта, она может снизить цену продукта A, чтобы стимулировать продажи продукта B (это предполагает, что спрос и эластичность затрат таковы, что прибыль, потерянная из снижения цены А меньше, чем прибыль, полученная в результате увеличения продаж B). У компании может быть стимул предлагать продукт A бесплатно при некоторых условиях.

На традиционных рынках связывание действительно нередко приводит к негативным для конкуренции последствиям. Но даже в таком случае оно может служить максимизации общественной полезности — стимулировать монополиста к повышению выпуска продукта до социально оптимального уровня, что может снизить потери от монопольной ценовой стратегии. В случае с программным обеспечением, IT-решениями дополнительные издержки, связанные с присоединением продукта, низкие. Это позволяет компаниям проводить выгодную для потребителей стратегию в данной сфере.

Признание связывающих соглашений на цифровых рынках в качестве антиконкурентной практики станет серьезной помехой для инновационного развития. Это может коснуться главным образом российских компаний. У крупных западных корпораций пользователи будут продолжать приобретать как базовые разработки, так и дополнительные предложения. Относительно новым участникам рынка станет сложнее продвигать свой продукт. Здесь важно также учитывать, что на цифровых рынках (особенно, если речь идет о продуктах новых участников) пользователи действуют в условиях ограниченной информации — продукт носит неочевидный и неинтуитивный характер. Для некоторых продуктов, прежде всего новых брендов, потребитель не может точно знать, насколько сильно он в них заинтересован. Одновременно производитель не способен точно определить ценовую эластичность спроса на новую систему и, как следствие, установить оптимальную стоимость. Потребитель может полностью оценить полезность, только уже используя систему. В рамках стратегий связывания подобные риски минимизируются.

Связывание можно также использовать для обеспечения надлежащей производительности основной разработки и контроля качества, исключения случаев использования потребителями неполноценных или в полной мере несовместимых продуктов конкурентов. Подобная функция контроля особенно важна, когда потребитель имеет ограниченное понимание того, как работает система, и, следовательно, может ошибочно обвинить производителя в ее неисправности. При этом проблема на самом деле заключалась в неполноценном или несовместимом приложении.

Западные суды крайне осторожно подходят к оценке действий правообладателя по осуществлению исключительных прав с позиции антитраста, учитывают функции исключительных прав, баланс частных и общественных интересов, связанных с РИД.

Особый интерес в рассматриваемом контексте представляет дело Feitelson et al v. Google Inc. Поводом к данному разбирательству послужили условия соглашений о распространении мобильных приложений.

Компания Google безвозмездно лицензировала Android OS производителям мобильных устройств. Обычно производители обращались к Google за предоставлением прав на использование таких продуктов Google Apps, как YouTube и Google Play Market. В таком случае Google настаивал на заключении конфиденциального лицензионного соглашения о распространении мобильных приложений (MADA). Суду были предоставлены два таких соглашения Google — с HTC и Samsung. В числе прочего соглашения предусматривали, что если производитель желает установить такие приложения, как YouTube и Google Play Market, то он должен сделать Google поисковой системой для всех точек доступа. Он должен также предварительно загрузить весь пакет Google Apps и предоставить этим приложениям «главное экранное пространство».

Заявители в данном споре утверждали, что Google заставлял производителей смартфонов и планшетов на Android устанавливать свои приложения по умолчанию. Это не позволяло производителям поддерживать конкурирующие платформы — Bing и Yahoo, что привело к ограничению конкуренции, инновационного развития и завышению цен.

Суд встал на сторону Google, констатировав, что заявители не доказали негативное воздействие ответчика на конкуренцию и инновационную деятельность конкурентов. Истцам также не удалось продемонстрировать связь между принуждением Google к подписанию производителями ограничивающих контрактов и ростом цен на смартфоны на Android. Как подчеркнула судья Б. Фриман, «выводы заявителей об ограничении потребительского выбора и инноваций являются голословными и спекулятивными».

Можно назвать множество судебных решений, в которых американскими судами был сделан однозначный вывод о необходимости разрешения споров, связанных с осуществлением (в том числе и в антиконкурентных целях) исключительных прав, на основании специальной доктрины злоупотребления исключительными правами (patent misuse, copyright misuse), а не антитраст-механизмов.