+7 495 134 14 62
info@gardium.ru

/

+7 495 665 82 58
Личный кабинет

Договор коммерческой концессии: выгоды, ключевые моменты, подводные камни

Коммерческая концессия, за рубежом известная как «франшиза» или «франчайзинг» (от англ. franchise – привилегия) – это один самых известных и надежных способов масштабировать бизнес. Зародился он еще в XIX веке в США, а пика популярности достиг к середине XX столетия. И на сегодняшний день остается востребованным по всему миру.

Ирина Резникова
Ирина Резникова
Старший партнер, патентный поверенный № 1947

Пожалуй, самый известный бренд, распространяющийся по франшизе и тем самым завоевавший всемирную популярность – это, конечно, McDonald’s. Но американский ресторанный гигант – далеко не единственный, кто сделал себе имя таким образом. Почти все его прямые конкуренты (Burger King, KFC), компании из других отраслей (IKEA, Auchan, Uber, Adidas, Victoria’s Secret), а теперь и множество российских брендов («Пятерочка», «Теремок», OZON) развивались и развиваются по франчайзинговой модели.

Более того, можно с уверенностью сказать, что большинство транснациональных корпораций работают по франшизе. А краеугольный камень этой модели – специфический тип договора. Так в чем же состоит его привлекательность?

Форма и содержание договора франчайзинга

Договор франчайзинга/франшизы (в терминах ст. 1027 ГК РФ «договор коммерческой концессии») – это двустороннее соглашение, по которому одна из сторон (правообладатель, франчайзер) передает другой стороне (пользователю, франчайзи) право использовать свои средства индивидуализации (напр., товарный знак, название, логотип), а также другую интеллектуальную собственность (секреты производства, ноу-хау) и даже деловую репутацию (на Западе известна под термином Goodwill), помогающие пользователю полностью выстроить бизнес по модели, разработанной правообладателем.

В свою очередь, франчайзи осуществляет денежные выплаты франчайзеру, чаще всего двух видов:

Паушальный взнос (от нем. рauschale – «толстый кусок») – единовременная выплата, как правило, производящаяся на самом старте работ и составляющая примерно 10% от общих начальных затрат. По факту это плата за передачу франчайзи основополагающей информации о бизнесе франчайзера: бизнес-бука, бренд-бука, рецептур и технологий и т.д.

Роялти (от англ. royalty – «королевская власть») – регулярная, обычно ежемесячная выплата за использование интеллектуальной собственности франчайзера. Может как высчитываться, исходя из реального ежемесячного оборота франчайзи (2-6%), так и быть фиксированной суммой.

Выгоден такой подход всем: и обеим сторонам договора, и конечным потребителям - клиентам компаний, открытых по франшизе. Судите сами:

Правообладатель Пользователь Конечные потребители
– Получает возможность расширить бизнес и продвинуть бренд на новые рынки;
– при этом не несет дополнительных затрат, связанных с самостоятельным открытием новых филиалов;
– увеличивает пассивный доход
– Начинает бизнес под раскрученным брендом, уже востребованным у покупателей;
– получает в свои руки готовые «рецепты успеха» – давно сформировавшееся, надежное понимание того, что и как надо делать – без необходимости самостоятельно набивать шишки
– Могут рассчитывать на высокий уровень обслуживания, задаваемый стандартами франчайзера и общий для всех компаний под его брендом;
– покупают товары или услуги по доступным ценам, ведь именно крупному сетевому бизнесу, как правило, удается выстроить логистику наилучшим образом и тем самым заметно снизить цены

Существенные условия договора

Договор коммерческой концессии относится к группе предпринимательских договоров, т.е. может быть заключен только между субъектами предпринимательской деятельности: юридическими лицами и ИП. Помимо этого, в нем обязательно должен быть учтен ряд условий, без которых соглашение, отраженное в договоре, не может быть признано законным. К этим т.н. «существенным условиям» относится:

  1. Предмет договора: какие объекты интеллектуальной собственности франчайзер передает франчайзи.

  2. Объем передаваемых пользователю исключительных прав: где и как он может использовать переданную интеллектуальную собственность.

  3. Информация о платежах (паушальном взносе, роялти): размер и очередность выплаты правообладателю

  4. Требование неразглашения конфиденциальной информации, переданной франчайзи, в первую очередь секретов производства.

  5. Требование обязательного соблюдения стандартов производства товаров и/или оказания услуг, установленных франчайзером.

Также важно отметить, что в российском законодательстве зафиксирована обязательность письменной формы для договоров франшизы. Договоренности, осуществленные в любом другом виде, не могут рассчитывать на признание законности и правовую охрану.

Кроме того, обязательной является и предварительная регистрация франчайзером товарного знака в Роспатенте. По договору коммерческой концессии правообладатель может передавать пользователю какие угодно объекты интеллектуальной собственности, но среди них обязательно должен быть товарный знак (ТЗ). При этом необходимо приложить номер свидетельства о регистрации ТЗ, изображение знака и реквизиты владельца.

Другие возможные условия

Помимо существенных условий, стороны договора имеют право указать в нем и ряд других моментов. В отличие от вышеназванных, эти условия не обязательны, но грамотно составленный договор коммерческой концессии предполагает глубокую проработку договоренностей с целью минимизировать риски дальнейших конфликтов. Поэтому и данные аспекты желательно проработать:

  1. Территория: где, в каких странах и регионах франчайзи имеет право использовать средства индивидуализации, переданные франчайзером.
    При этом важно заранее договориться и о том, может ли франчайзи оказывать конкуренцию франчайзеру на тех территориях, которые уже входят в сферу интересов правообладателя.

  2. Срок: в течение какого срока будут действовать условия договора.
    Также доступна опция оставить договор бессрочным.

  3. Возможность заключать договоры субконцессии: имеет ли право франчайзи передавать интеллектуальную собственность франчайзера третьим лицам по договорам, аналогичным тому, который заключен у него с правообладателем. И если да, то могут ли эти компании быть прямыми конкурентами франчайзера.

  4. Вопросы ценообразования: нужно ли франчайзи согласовывать цены с франчайзером или он вправе проводить самостоятельную ценовую политику.

  5. Расположение коммерческих помещений: где франчайзи может их арендовать или построить и должен ли в принципе согласовывать этот момент.

  6. Порядок разрешения споров: каким образом и по каким каналам будут урегулироваться конфликты и разногласия, в каких случаях стороны имеют право обратиться в суд и т.д.

Обязанности сторон

Согласно ст. 1031 ГК РФ, по договору коммерческой концессии правообладатель обязан:

  1. Зарегистрировать договор в Роспатенте.

  2. Выслать пользователю всю необходимую для работы документацию.

  3. Осуществлять регулярные консультации пользователя.

  4. Контролировать надлежащий уровень производимых им товаров и/или оказываемых услуг.

В свою очередь, согласно ст. 1032 ГК РФ, пользователь берет на себя обязательства:

  1. Использовать товарный знак правообладателя согласно условиям договора

  2. Соблюдать режим коммерческой тайны относительно секретов производства, ноу-хау и другой конфиденциальной информации, полученной от правообладателя.

  3. Соблюдать инструкции, регламенты и иные установленные правообладателем правила.

  4. Предоставлять любые дополнительные услуги, на которые могли бы рассчитывать клиенты, если бы приобретали услугу или товар непосредственно у правообладателя

  5. Обеспечивать высокий уровень качества товаров и/или услуг, заданный стандартами работы правообладателя.

Однако относительно последнего пункта важно помнить о том, что ответственность за это несет и сам правообладатель, только в его случае она будет не прямой, а субсидиарной (см. ст. 1034 ГК РФ)

Регистрация договора коммерческой концессии в Роспатенте

Итак, если франчайзеру и франчайзи удалось достигнуть взаимопонимания по основным пунктам договора и они готовы его подписать, это хорошо, но для того, чтобы документ получил полноценную правовую охрану, одного факта подписи мало. Главное условие ее получения – регистрация договора франчайзинга в Роспатенте. Разберемся с тем, как она проходит.

Порядок регистрации договоров франчайзинга установлен приказом Минэкономразвития №371 от 10.06.2016. Услуга эта платная. Госпошлина за ее оказание составляет:

3300 руб.
+ 11 500 руб. за каждый передаваемый товарный знак и/или знак обслуживания
+ 3300 руб. за каждый патент и др. подобные документы, которые расширяют предмет сделки
(подробнее см. в Постановлении Правительства №941 от 10.12.2008)

Вместе с оплатой пошлин необходимо подать заявление в Роспатент. Можно это сделать как по почте (по адресу: г. Москва, Бережковская наб., д. 30, корп. 1), так и через сайт ведомства. Роспатент проверит поступившую информацию, включая факт оплаты госпошлин, и если его все устроит, внесет сведения в реестр, после чего отправит заявителям уведомление о регистрации. Финальным аккордом является публикация информации о договоре в официальном бюллетене Роспатента. Максимально возможный срок прохождения процедуры составляет 68 дней.

Регистрация играет ключевую роль в успешном взаимодействии всех заинтересованных сторон. Без нее сделка признается ничтожной и последующие действия теряют смысл. Более того, если до момента регистрации франчайзи уже успел перечислить франчайзеру какие-то деньги, например паушальный взнос, а договор в итоге не зарегистрировали, франчайзи может потребовать деньги назад.

В каких случаях могут отказать

К сожалению, зарегистрировать договор франчайзинга в Роспатенте не всегда получается с первого раза. Нередко заявители совершают ошибки, которые приводят к отказу в регистрации. Что это могут быть за ошибки и на что, соответственно, следует обратить повышенное внимание:

  1. Забыли приложить заявление.

  2. Составили его на иностранном языке.

  3. Нарушили правила подачи документов в электронном виде.

  4. Не указали реквизиты документов, подтверждающих наличие у франчайзера исключительных прав.

  5. Не обратили внимание, что срок действия ТЗ истекает раньше срока действия договора

  6. Франчайзер забыл о том, что владеет исключительной лицензией на товарный знак (что означает невозможность работы под ним кого-либо еще)

Более подробно эти и другие возможные ошибки мы разбирали в статье, посвященной самому процессу составления договора франшизы.

Что делать, если изменились условия договора

Помимо собственно момента регистрации договора, франчайзер и франчайзи уже во время его действия обязаны уведомлять Роспатент о вносимых в договор изменениях. За их регистрацию государственное ведомство также возьмет пошлину:

2500 руб.
+ 11 500 руб. за каждый товарный знак
+ 850 руб. за каждый патент и др. подобные документы, которые расширяют предмет сделки

Данный процесс в целом ничем не отличается от процедуры регистрации самого договора и начинается с подачи заявления по форме, утвержденной Роспатентом.

От теории к практике: подводные камни договора коммерческой концессии

При всех выгодах и удобстве договоров франчайзинга участникам этих отношений, в особенности потенциальному франчайзи, который планирует купить уже существующую франшизу, следует помнить о возможных проблемах и подводных камнях. На что же необходимо обратить пристальное внимание непосредственно в момент заключения договора, чтобы избежать проблем в будущей деятельности:

Возможные проблемы при заключении договора коммерческой концессии Как их обойти или минимизировать
1. Подписание соглашения с мошенником, компанией-«пустышкой»

Увы, на рынке франчайзинга действует много фирм-«пустышек», за которыми не стоит реального бизнеса. Вместо этого их доходы сводятся только к продаже исключительных прав на интеллектуальную собственность.
Обязательно нужно проверять все доступные данные о контрагенте (использовать ЕГРЮЛ, «Контур.Фокус», реестр товарных знаков Роспатента), а также запрашивать основополагающие документы: устав организации, свидетельство о государственной организации юридического лица и т.д.
2. Заключение «кабального» соглашения, серьезно ограничивающего свободу действий

Некоторые франчайзеры пытаются по максимуму контролировать каждый шаг франчайзи и составляют такие договоры, что у покупателей их франшизы не остается никакой свободы принимаемых решений.
Обратить особое внимание на следующие моменты в договоре:

– наличие чрезмерных штрафных санкций;
– наличие большого числа поводов для масштабных проверок со стороны франчайзера;
– отсутствие всякой свободы маневра: возможности хотя бы отчасти самостоятельно выбирать территорию для работы, поставщиков и т.д.
3. Проблемы с налоговой

Чаще всего связаны с некорректно назначенными выплатами по договору, чрезмерно завышенными либо заниженными, в результате чего возникают проблемы и с исчислением налогов, чем может впоследствии заинтересоваться ФНС.
Пристально изучить размеры выплат, предлагаемые правообладателем. Сравнить их с рынком, соотнести с реальной ценностью интеллектуальной собственности, получаемой по договору. Если самостоятельно это сделать сложно, стоит обратиться к юристам по интеллектуальной собственности, например, за оценкой товарного знака.
4. Значительные денежные затраты, которых можно было избежать

Например, по умолчанию считается, что пошлины за регистрацию договора в Роспатенте должен оплачивать правообладатель. Однако в конкретном договоре может быть указано обратное.
Тщательно изучить договор на предмет возможных дополнительных затрат, в частности на госпошлины и/или содействие юристов. Заранее решить, готова ли компания их понести или нет.
5. Подписание вместо договора франчайзинга чего-то другого

Как ни странно, но бывают и такие ситуации. Некоторые недобросовестные правообладатели предлагают вместо договора коммерческой концессии подписать лицензионный договор (например, на товарный знак), договор поставки услуг, договор на обучение и т.д. Это приводит к тому, что количество прав пользователей резко сокращается, поскольку только договор коммерческой концессии по-настоящему защищает права не только франчайзера, но и франчайзи.
Убедиться, что речь идет именно о договоре франчайзинга и что потенциальный франчайзер понимает юридическую разницу между ним и другими типами договоров, особенно в части прав франчайзи. В противном случае велик риск оказаться в ситуации, когда франчайзер постоянно нарушает «правила игры» (например, не обучает сотрудников франчайзи в нужном объеме, не передает документацию, касающуюся его бизнеса и т.д.), но привлечь его за это к ответственности практически невозможно.

Услуги патентно-адвокатского бюро «Гардиум»

Эксперты «Гардиума» помогут в составлении и регистрации договора франчайзинга в Роспатенте. Можем как скорректировать имеющийся вариант, привести его в соответствие с текущими законодательными нормами, так и подготовить с нуля, руководствуясь вашими пожеланиями и особенностями бизнеса.

Помимо этого, грамотно заполним заявление, рассчитаем и оплатим пошлину и самостоятельно обратимся в Роспатент, избавив вас от излишней бюрократии и бумажной волокиты. После этого вы сможете в Личном кабинете подключиться к системе мониторинга, чтобы следить за сроком действия договора франшизы и прав на товарный знак.

Стоимость услуги – от 24 900 руб. (+6000 руб. за перевод на английский язык) + оплата пошлин по базовым ставкам Роспатента.

Дешевле не бывает ― от 17 600 ₽
Ирина Резникова

Ирина Резникова

Старший партнер, патентный поверенный № 1947
20 лет опыта в сфере интеллектуальной собственности, арбитражного судопроизводства и корпоративного права

Возглавляла правовое управление в топ-5 лизинговых компаний России

Лидер по взысканию компенсаций за незаконное использование товарных знаков
...
Комментарии временно не доступны
Читать далее
Книга в подарок
Книга в подарок
Товарный знак
для вашего бизнеса

Краткое руководство по товарному знаку как основному элементу брендинга вашей компании

Обращайтесь
к профессионалам!